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La location gérance

CE QU’EST LA LOCATION GÉRANCE LIBRE

 Nous ne traiterons pas ici la gérance-salariée – résultant d’un simple contrat de travail – ici la location-gérance la plus utilisée, dite « libre », qui peut se définir comme étant un contrat commercial par lequel le propriétaire – également appelé loueur – d’un fonds de commerce – ou artisanal – le loue (Cass. Com. 1.12.1985, Bull. Civ. III page 557), moyennant une redevance (Article 1709 du code civil,Cass. Com. 15.7.1971, Bull. civ IV N° 129) et des charges, à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (Cass. Com. Article L 144-1).

Les articles du Code de commerce régissant la location-gérance sont les articles L 144-1 et suivants qui sont d’ordre public.

Nous ne traiterons pas les particularités des fonds exploités par les entreprises de transports publics et de locations de véhicules industriels qui répondent à d’autres critères.

CE QUE N’EST PAS LA LOCATION GÉRANCE

1. LOCATION GÉRANCE OU BAIL COMMERCIAL ?

Il a été jugé qu’il n’y avait pas location gérance mais bail commercial dans le cas de l’absence d’exploitation du fonds pendant 2 ans, de locaux non aménagés, de matériel insuffisant et de stock de marchandise dérisoire (Cass. civ. 17-6 1975 ; bull. civ. III P. 157.

2. LOCATION GÉRANCE OU SOUS-LOCATION?

La mise en location-gérance de son fonds ne constitue pas en soi une sous-location (Cass. 3ème civ. 19.3.2008, N° 07-11.805 : RJDA 6/O8 N° 614), notamment dans le cas où les faits attestent d’une mise en gérance effective par l’accomplissement des formalités de publicité, l’arrêt de l’exploitation au profit du locataire gérant qui occupe les locaux et s’engage à ses risques et périls (Cass. Civ. 23.5.1985 : RJDA 8-995 N° 944).

3. EXPLOITANT MANDATAIRE OU SALARIE ?

Le fonds, devant être exploité aux risques et périls de l’exploitant, ce dernier ne peut être considéré comme un mandataire (Cass. Civ. 10.5.1989 : BRDA 17/89 p. 13) ou un salarié.

 

 

LES CONDITIONS DE BASE DE LA LOCATION GÉRANCE

1. LE LOUEUR

A. EXPLOITATION DEPUIS DEUX ANS

 PRISE EN COMPTE

Peuvent être pris en compte par le loueur:

  • une période d’exploitation ne précédant pas immédiatement la prise en location gérance (Coss. Com. 7.2.1995 : RJDA 6/95 N° 712),
  • la permanence de l’exploitation du même fonds lorsque celui-ci, après avoir été donné en gérance pendant 4 ans et exploité dans un local, a été transféré dans de nouveaux locaux à condition que l’éloignement avec l’ancien lieu d’exploitation ne créée pas une nouvelle clientèle et un nouveau fonds (Cass. Civ. 15-61994 : Bull. civ. III N° 123),

Enfin, le loueur, personne civile, doit avoir lui-même exploité le fonds pendant deux ans, l’acquéreur d’un fonds déjà en location-gérance ne pouvant maintenir cette dernière dès lors qu’il a acquis le fonds pour le donner en gérance-libre (Cass. Com. 25.6.1974, Bull. civ. IV p. 165)

EXCEPTIONS LÉGALES

Sont dispensés du délai de deux ans :

  • l’état,
  • les établissements de crédit,
  • les incapables majeurs,
  • les héritiers d’un commerçant décédé, bénéficiaires d’une donation à titre de partage anticipé, conjoint survivant ayant participé depuis au moins deux ans à l’exploitation,
  • lorsque le fonds a pour objet principal d’assurer, sous contrat d’exclusivité, l’écoulement de produits fabriqués ou distribués par lui-même (cas essentiellement des brasseurs),
  • et les mandataires de justice sous la condition que le mandat les autorise expressément à la mise en gérance.

RÉDUCTION OU SUPPRESSION

Le délai peut être réduit ou supprimé par ordonnance du président du tribunal de grande instance rendu sur simple requête de l’intéressé lorsque le propriétaire du fonds justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés (article L 1 44-4 du Code de commerce.

Les motifs suivants ont notamment été reconnus :

  • état de santé au propriétaire lui interdisant de poursuivre l’exploitation du fonds et chiffre d’affaires insuffisant pour avoir recours à un employé (CA Grenoble 17.3.1965 ;JCP G 1965 II. 14 199 note GIVORD),
  • achat d’un fonds déjà loué, cet achat étant lié à l’activité professionnelle de l’acheteur (CA Limoges,13.5.1985 ; JCP E 1985.II 193 obs. RAFFRAY),
  • et nécessité de réduire les coût inhérents à l’exploitation du fonds par des salariés (CA Paris 3.11.1994, 1ère espèce : RJDA 3/95 N° 279).

 

B. CAPACITÉ JURIDIQUE 

ÉPOUX
Si le fonds dépend d’une communauté légale ou conventionnelle, l’accord des deux est nécessaire.

INDIVISION
Notamment en cas de succession, tous les co-indivisaires doivent donner leur accord.

USUFRUITIER
L’usufruitier seul peut consentir une location gérance.

MINEURS ET MAJEURES EN TUTELLE
L’accord du juge des tutelles sera nécessaire.

ASSOCIATION
Ne pouvant accomplir des actes de commerce sans pouvoir devenir commerçante, elle ne peut concéder une location gérance sur un fonds de commerce (CA Chambéry 15.5.1996, Bull. inf. C. Cass. 1996, N° 894.

 

C. DROITS ET OBLIGATIONS DU LOUEUR

DÉLIVRANCE
Le loueur doit remettre les différents éléments du fonds en bon état de fonctionnement.
Pour éviter toute contestation, tant pour l’état que pour la restitution en fin de contrat, il est conseillé de dresser un état contradictoire du matériel loué, article par article, ainsi qu’une liste des brevets, marques, procédures et savoir-faire, à annexer au contrat.

GARANTIE
Le loueur doit garantir au locataire la jouissance paisible du fond et s’abstenir de toute concurrence déloyale.
La levée d’un état des inscriptions est conseillée  pour vérifier qu’aucun endettement excessif ne risquera de venir remettre en cause la propriété du fonds pendant la gérance.

CRÉANCIERS ET CO CONTRACTANTS DU LOUEUR
Sauf convention contraire du contrat de location gérance, les créanciers du loueur ne deviennent pas, par ledit contrat, ceux du locataire qui n’est pas l’ayant cause à titre universel du propriétaire du fonds (Cass. Comm. 9.12.2008 N° 06.14414 RJDA 3/09 N° 211.

A titre exceptionnel, si les créanciers à terme du loueur estiment que la location-gérance risque d’entraîner une dépréciation du fonds et donc de leur gage, ils peuvent demander au tribunal de commerce l’exigibilité immédiate de leur créance si les trois conditions suivantes sont remplies :

– les dettes concernent uniquement l’exploitation du fonds,
– l’action doit être intentée dans les trois mois de la publication légale de la location gérance,
– le recouvrement de la créance est mis  en péril, par exemple à cause de l’insolvabilité du locataire gérant.

DOUBLE GARANTIE SOLIDAIRE

CRÉANCIERS DU LOCATAIRE GÉRANT
A partir du moment de la signature du contrat de location gérance et dans le délai de six mois à partir de la publication légale obligatoire, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par ce dernier pour l’exploitation du fonds.

La responsabilité du loueur peut être mise en jeu même si:

  • le contrat de location gérance est nul,
  • il n’est pas commerçant,
  • il est soumis à une procédure collective,

Le loueur pourra récupérer les sommes qu’il aura réglées conformément aux règles des recours entre co-débiteurs.

Seuls les tiers de bonne foi peuvent invoquer le bénéficier de la responsabilité solidaire du loueur.

Les mandataires de justice qui ont consentis une location gérance en étant mandatés par le tribunal ne connaissent pas cette solidarité.

Ont notamment été jugées comme dettes concernées par la solidarité :

  • fournitures de matière-premières,
  • coût d’une annonce publicitaire,
  • achat de stock du précédant exploitant,
  • et cotisations de caisse retraite complémentaire des salariés.

En cas de renouvellement de contrat, qui ne sera pas à publier, il n’y aura pas de nouveau six mois de solidarité.

Le loueur ne peut encourir de responsabilité pour les dettes du locataire datant d’avant le contrat de location gérance.

IMPÔTS DIRECTS
Pendant toute la durée de la location gérance, le loueur sera solidairement responsable de son locataire pour le paiement des impôts directs.

2. LOCATAIRE GÉRANT

A. DEVIENT COMMERÇANT
Doit avoir la capacité juridique et économique  de devenir commerçant.

B. DROITS ET OBLIGATIONS DU LOCATAIRE GÉRANT

REDEVANCE
La redevance, souvent appelée loyer , que doit payer le locataire est assujettie à la TVA et peut être fixe ou indexée sur le chiffre d’affaires.
Le loyer peut être indexé.

TRAVAUX ET RÉPARATIONS
Le locataire est obligé d’entretenir le matériel  en bon état, le matériel hors d’usage étant à changer par le loueur.

EXPLOITATION
Le locataire doit exploiter le fonds en bon commerçant et ne pas le laisser péricliter.
Souvent le contrat prévoit une obligation d’empêcher toute dépréciation, toute baisse de rendement ou cessation d’exploitation.

Le contrat peut aussi interdire au locataire de modifier le nom commercial, le mode d’exploitation du fonds, ainsi que de transférer l’exploitation dans d’autres lieux que ceux initialement prévus.

La destination du fonds doit être respectée, ainsi que l’objet de l’exploitation, sans pouvoir adjoindre de nouvelle activité, sauf accord du loueur, et éventuellement – si nécessaire – du bailleur.

Sauf accord contraire stipulé dans le contrat, le locataire ne peut céder ni sous-louer son droit à location gérance.

Concernant la poursuite des contrats en cours, c’est le contrat qui prévoit l’obligation de les continuer ou de les résilier.

DÉPÔT DE GARANTIE
Souvent de deux ou trois mois de loyers, ce dépôt est destiné à prémunir le loueur contre tout somme qui serait dûe par le locataire en fin de contrat, ainsi que toute perte éventuelle de chiffre d’affaires.

NON CONCURRENCE
Souvent, le loueur s’interdit d’exploiter tout fonds similaire à proximité pour ne pas détourner la clientèle.

BAIL COMMERCIAL
La relation avec le bailleur est entretenue seule avec le preneur qui seul:

  • bénéficie du droit au renouvellement du bail,
  • assume les obligations du bail, quitte à demander à son propre locataire le remboursement du montant du loyer et des charges,
  • peut connaître l’inconvénient de se voir imposer la résiliation du bail en cas de contravention du locataire gérant par rapport aux dispositions du bail,
  • continue à bénéficier du bail commercial, même si le locataire gérant acquiert les murs commerciaux.

Le loueur risquerait une action en résolution de son bail commercial dans le cas, très fréquent, ou il lui est interdit, sans l’accord du bailleur :
– de consentir une location –gérance,
– ou de laisser occuper les lieux par un tiers à quelque titre que ce soit.

 

LE CONTRAT DE LOCATION GÉRANCE ET NULLITÉ

 

1. CODE CIVIL

A défaut de règlement des problèmes résultant du contrat, ce sont les dispositions des articles 1 719 à 1735 du Code civil qui s’appliquent.

2. NULLITÉ

Est nulle toute location-gérance qui n’a pas été consentie et acceptée sous les conditions ci-dessus évoquées (article L 144.10 du Code de commerce), nullité pouvant être constatées par le juge des référés (CA Rouen, 23.2.1989).

Cette nullité est d’ordre public et entraîne la déchéance du droit au renouvellement du bail portant sur les locaux dans lesquels le fonds est exploité

3. PUBLICITÉ LÉGALE

A.ENREGISTREMENT –  ANNONCE LÉGALE
Après enregistrement au droit fixe de 25 euros, dans les quinze jours de la conclusion, le contrat doit être publié sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales.
En cas de renouvellement exprès, l’avis doit être renouvelé.

B. IMMATRICULATION DU LOCATAIRE AU RCS
Le locataire gérant doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés dans les quinze jours de la date du début de son activité commerciale.

 

LA FIN DU CONTRAT

1. CAUSES

Le contrat se termine par :

  • l’arrivée du terme, le locataire n’ayant pas droit à un renouvellement légal,
  • la notification faite par le loueur d’y mettre fin s’il est devenu à durée indéterminée par suite d’une continuité tacite après la date de fin conventionnelle,
  • l’application de l’action résolutoire par suite de l’inexécution de conditions du contrat,
  • disparition du fonds,
  • décès du locataire gérant,
  • redressement ou liquidation judiciaire du locataire.

2. PUBLICITÉ LÉGALE

Dans les quinze jours de la fin de la location gérance, le contrat doit être publié sous forme d’avis dans un journal d’annonces légales.

3. RESTITUTION

Le locataire doit restituer le fonds dans l’état où il l’a reçu.

Sauf stipulation contraire du contrat :

  • le loueur n’est pas tenu à reprendre le stock,
  • les plus-values apportées par le locataire ne donnent pas lieu à contrepartie financière,
  • les moins-values et les dépréciations du loueur sont à sa charge.

Par contre, les extensions réalisées par le locataire ou les éléments nouveaux apportés par lui appartiennent au locataire et lui donnent droit à recevoir du loueur une indemnité égale à leur valeur.

4.CONTRAT DE TRAVAIL

Le loueur a l’obligation de poursuivre les contrats de travail en cours à la date d’expiration de la location gérance, mais uniquement dans le cas où il récupéré le même fonds.

5. EXIGIBILITÉ DES DETTES DU LOCATAIRE

La fin de la location gérance rend immédiatement exigible les dettes du locataire afférentes à l’exploitation.

6. CLAUSE DE NON CONCURRENCE

Pour que le locataire ne détourne pas la clientèle dès la fin du contrat, ce dernier prévoit généralement une clause de non concurrence dans un périmètre et pour une durée déterminés.

Cabinet Falcoz
Jean-Louis FALCOZ
HEC Executive CPA
Ancien  notaire et avocat à Paris
ANALYSTE JURIDIQUE & FORMATEUR/EDITEUR DE CONTRATS